LA ADQUISICIÓN DE LAS ACCIONES DEL SOCIO FALLECIDO POR PARTE DE LOS RESTANTES ACCIONISTAS

• INTRODUCCIÓN.

Nuestro sistema societario comercial, a través de la Ley N°19.550 de Sociedades Comerciales (“LSC”), prevé diversos tipos de formas de asociación, aunque en la práctica en nuestro país los tipos societarios más utilizados para el desarrollo de la actividad comercial son las Sociedades Anónimas (“S.A.”) y las Sociedades de Responsabilidad Limitada (“S.R.L.”); en ambos casos debido a la limitación de responsabilidad que dichos tipos societarios otorgan a sus accionistas y socios, respectivamente, al capital suscripto.

De acuerdo a nuestra LSC la naturaleza de la S.R.L. es de carácter “intermedio” o “mixto”, valorado entre las sociedades de personas (o por parte de interés) y las accionarias, para significar que si bien el elemento personal no es ajeno a su organicidad, la circunstancia de limitar los socios su responsabilidad al capital que se comprometen a aportar, les otorga un tinte acorde con los principios de la sociedad de capitales. Por otra parte, la S.A., fue concebida por nuestra LSC como un tipo cuya naturaleza está destinada a servir de instrumento para los grandes emprendimientos o empresas; organizando capitales, de forma tal que pierde importancia la persona asociada a la entidad, y el accionista pasa a adquirir el carácter de inversor, tomando relevancia el capital sobre la persona.

Entre las reformas introducidas al régimen societario por la Ley 22.903, encontramos la intención del legislador de “potenciar” la estructura de la S.R.L. para evitar la tendencia a la formación de S.A. por parte de grupos cerrados o de familia, y con el objetivo de brindar a dichos grupos un instrumento útil para la estructura técnica y realidad económica de emprendimientos de menor complejidad que la S.A., de manera tal que no sea necesario para estructuras menores adaptarse a un régimen más complejo que el realmente necesario. No obstante el esfuerzo de nuestros legisladores, la S.A. continúa siendo el tipo societario más utilizado en nuestro país en la actualidad.

Siendo los dos tipos descriptos los más utilizados en nuestro país por grupos cerrados o sociedades de familia, surge naturalmente la inquietud de cómo mantener el control ante el recambio generacional cuando uno de los socios o accionistas fallece y su participación pasa a formar parte del acervo hereditario.

• DISPOSICIONES DEL DERECHO SOCIETARIO

El objeto del presente trabajo es analizar las alternativas que el régimen de sociedades actual brinda, de forma armónica con el régimen contractual y hereditario.

Conforme el Artículo 90 de la LSC, en las sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria y en participación, la muerte de un socio resuelve parcialmente el contrato. Ello se explica por el carácter fuertemente personalista de la composición de este tipo de sociedades.

Además, la participación que el causante poseía en las sociedades colectivas y en las de comandita simple, no pasa en forma automática a sus herederos, sino que para que ellos ingresen a la sociedad deberá haber una cláusula estatutaria que así lo disponga, siempre. Para que la cláusula estatutaria que así lo dispone sea totalmente válida, deberá además contemplar el requisito legal de permitir a los herederos que condicionen su incorporación a la transformación de su parte en comanditaria; o al menos no prohibir este derecho establecido por la LSC[1].

En las SRL, la LSC establece que el ingreso de los herederos del socio fallecido deberá estar establecido en el estatuto, y que dicha disposición estatutaria es obligatoria tanto para los socios supérstites como para los herederos del socio fallecido[2].

Pasemos ahora a analizar lo que sucede en las S.A., que son de una naturaleza más compleja, y regulada con un número mayor disposiciones legales. Por definición, este tipo societario supone una estructura de la composición accionaria despersonalizada; aunque en los hechos tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen el alto grado de Sociedades Anónimas cerradas o de familia. El principio general que rige sobre el tema en las S.A. es que la muerte de un accionista nunca implica la resolución parcial del contrato social en forma automática; sino que el heredero debe ingresar a la sociedad acreditando su calidad de tal con la correspondiente declaratoria de heredero, la cual se anota en el Registro de Accionistas de la sociedad.

• EXCLUSIÓN DE HEREDEROS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Conforme el Artículo 89 LSC, los socios pueden prever en el contrato constitutivo causales de resolución parcial y de disolución no previstas en esta ley. Si bien está pensado para aplicar a las sociedades personalistas, la jurisprudencia inserta el criterio de sociedades anónimas cerradas o de familia para aplicar esta normativa a las sociedades anónimas de esas características. La validez de las cláusulas limitativas a la circulación de acciones ha sido aceptada por la doctrina y también por la ley vigente[3] a través del Artículo 214 LSC, el cual es aplicable no sólo para los actos entre vivos, sino también para losmortis causa.

La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en su fallo “Microomnibus Ciudad de Buenos Aires SATCI c/Martinez Daniel s/ ordinario” (CNCOM – SALA F – 03/02/2011); estableció recientemente que: “En suma, entiende esta Sala que el Artículo 89 LSC sienta un criterio interpretativo orientador al posibilitar la previsión contractual de causales de resolución parcial y de disolución no previstas por la ley, y que el hecho que el legislador haya circunscripto el instituto de exclusión de socios a los tipos sociales mencionados en Artículo 91 LSC, no limita su operatividad en otras estructuras asociativas si es que en éstas existe una cláusula en el estatuto social”.- Por lo tanto, puede admitirse una clausula contractual por la cual se excluya el ingreso de los herederos del causante a una sociedad anónima.

Habiendo establecido que la resolución parcial no opera de forma directa en una Sociedad Anónima ante el fallecimiento de uno de sus accionistas; es dable aclarar que dicha resolución opera cuando exista en el estatuto de la S.A. una cláusula que le permita a los restantes accionistas (o a la propia sociedad) ejercer el derecho de preferencia para la adquisición de las participaciones accionarias de que era titular el accionista fallecido.

Este supuesto ha sido consagrado por la jurisprudencia en el caso “El Chañar S.A. ante IGJ – trámite con precalificación”[4]. En el citado caso, la IGJ denegó la inscripción de la reforma del estatuto de El Chañar referida a la transferencia de acciones por fallecimiento de un accionista, considerando que la incorporación de una cláusula que establece que producido el fallecimiento de cualquier accionista, los restantes o la sociedad podrán ejercer el derecho de preferencia para adquirir las acciones del accionista fallecido, implica una violación a las disposiciones del derecho sucesorio. La resolución de IGJ fue apelada y en el caso tanto el Fiscal de Cámara como la Sala “B”, estuvieron de acuerdo que la cláusula en cuestión era válida y que correspondía su inscripción.

El citado fallo expone distintos fundamentos, los cuales comparto por compatibilizar al derecho societario con el contractual y el hereditario; a saber: (a) si bien el Artículo 3417 del Cód. Civil establece que los sucesores universales se encuentran, en principio, en la misma situación que las partes a las cuales suceden, también dispone como excepción a esa regla “aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión”, entre los cuales -el mismo código- prevé a los derechos intransmisibles en razón de una cláusula contractual[5]. Es decir, que obligaciones que son transmisibles por naturaleza, pueden ser convertidas en intransmisibles por tratarse de cuestiones sometidas a la libre determinación de los particulares contractualmente, siempre y cuando ello no implique un perjuicio a terceros. Este mismo principio legal se continúa en el actual Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación[6]. (b) Las reglas de libre transmisión y limitaciones a la transmisión establecidas por el Artículo 214 de la LSC deben interpretarse en forma armónica con el Artículo 1195 del Cód. Civil. Si se trata de atribuir un derecho de adquisición preferente a favor de cualquiera de los sujetos que se mencionan en la cláusula, deberán respetarse los límites del ejercicio de tal procedimiento y si nadie quiere ejercitar tal derecho en un plazo establecido, es obvio que el heredero o legatario deberá ser reconocido como accionista. Y en el caso, para que la cláusula en cuestión no sea perjudicial a terceros, debe cumplir con una condición esencial: prever que el precio que se pague por las acciones a los herederos sea justo.

Para que opere la opción de preferencia en la adquisición de las acciones del accionista muerto a favor de los restantes accionistas, se debe tener en cuenta que la cláusula debe figurar en el estatuto con anterioridad a la muerte del accionista (o sea, que el accionista debe haber pactado ese derecho de preferencia hacia sus socios); se debe prever una fórmula para que se pague un precio justo al heredero por las acciones; debe establecerse un plazo determinado para el ejercicio de la opción, de forma tal que si ningún accionista ejerce su derecho de preferencia, las acciones pasen al heredero (el heredero debe aceptarlas); y es condición necesaria que dicho derecho de preferencia pactado figure aclarado en el título accionario a fin de que dicha circunstancia sea oponible a terceros.

Para determinar el precio de las acciones, Nissen establece que se deben tener en cuenta los siguientes criterios: (i) se puede establecer dentro de la cláusula estatutaria una fórmula para determinar el valor de la participación al momento del fallecimiento del accionista; siempre y cuando la fórmula sea suficiente para calcular un precio real y justo a pagar al heredero; (ii) en caso de no existir una formula predeterminada, se puede establecer el precio con un balance especial que determine el haber del premuerto a la fecha del fallecimiento. Se realiza un inventario y balance de determinación de parte (o de separación). La jurisprudencia establece que la valuación de la parte del socio fallecido debe tomarse el valor de una empresa en marcha (no el valor libros que se transcriben a efectos fiscales), a fin de que sea lo mas ventajosa posible para el heredero. Corresponde la elaboración por parte de la sociedad de un balance de liquidación parcial. Los herederos pueden participar en la confección del balance e impugnarlos (acción de nulidad del Artículo 1037 del Cód. Civil). (iii) en caso de deficiencias en la contabilidad los herederos pueden solicitar un balance de liquidación a través de una pericia arbitral para determinar el importe respectivo.

• INCORPORACIÓN DE LA OPCIÓN EN LOS ESTATUTOS

La adopción del acuerdo por el cual los accionistas incorporan al estatuto la cláusula que otorga a los demás accionistas el derecho de suscripción preferente en caso de fallecimiento de uno de los accionistas es válida tanto que sea incorporada al momento de constituirse la sociedad como por reforma posterior a su constitución.

Cuando la incorporación se decide con posterioridad a la constitución de la sociedad, la reforma del estatuto debe ser adoptada por Asamblea Extraordinaria. Siendo que la reforma no está incluida en ninguno de los supuestos que establecen los Artículos 237 - último párrafo (asambleas unánimes), el Artículo 246 – Inc. 1° (adopción de decisiones cuyo tratamiento no estaba en el orden del día), y el Artículo 95 – último párrafo (reconducción por plazo vencido); la asamblea que la adopta no requiere sesionar con el 100% de quórum. Dicha Asamblea deberá sesionar: (i) en primera convocatoria con la asistencia de al menos el 75% de los accionistas con derecho a voto (si el estatuto no exige un porcentaje mayor); (ii) en segunda convocatoria con la asistencia del 35% de los accionistas con derecho a voto (a menos que el estatuto fije un porcentaje mayor o menor). En ambos casos, la decisión se adopta por el voto favorable de la mayoría absoluta de los presentes (salvo que el estatuto exija un número mayor).

Habiéndose cumplido con los requisitos para su adopción estatutaria, la cláusula pasa a ser obligatoria para todos los accionistas. La propia LSC se encarga de establecer la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por la asamblea para todos los accionistas (hayan estado presentes o no, o hayan votado en contra) y deben ser cumplidas por el Directorio de la sociedad[7]. Dicho Artículo además, remite al Artículo 245 de la LSC que establece el “Derecho de Receso” y reembolso de sus acciones, para aquellos accionistas disconformes con las modificaciones incluidas en la reforma adoptada por la asamblea; siempre y cuando hayan estado presentes en la Asamblea y hayan votado en contra (otorga un plazo de 5 días desde clausurada la asamblea para el ejercicio del Derecho de Receso); o bien habiendo estado ausentes cuando acrediten su calidad de socios (otorga un plazo de 15 días desde clausurada la asamblea para el ejercicio del Derecho de Receso). Asimismo, el Artículo 245 – 5° párrafo, establece el modo en que debe fijarse el valor para el reembolso de las acciones.

• CONCLUSIÓN

Mantener el elenco societario, evitando el ingreso de las nuevas generaciones es –muchas veces- un efecto deseado por parte de los accionistas –sobre todo en el caso de sociedades familiares- para evitar, en varios casos, la dispersión del control societario; y en otros para evitar que ciertos conflictos familiares sean traspasados al ámbito societario y convierta a la sociedad en un campo de batalla que termina siendo perjudicial para el cumplimiento y desarrollo de la actividad comercial, pasando a ocuparse a dirimir diferencias, bloqueos, malos entendidos que no son de naturaleza societaria.

Cualquiera sea la motivación lícita por la cual los accionistas desean mantener cerrado el elenco societario, debe tenerse en cuenta que existe la posibilidad de que el capital de la S.A. no se disperse o atomice siempre y cuando se tomen los recaudos necesarios para asegurar a los herederos sus derechos como tales de manera articulada con la normativa vigente.

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[1]  Conf. Artículo 90 LSC.

[2]  Conf. Artículo 155 LSC.

[3]  Ley de Sociedades Comerciales comentada, anotada y concordada por Ricardo A. Nissen – Tomo 3, 2da. Edición, página 237.

[4]  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 27-Oct-1993 – La Ley 1994-D – DJ 1994-2, 888.

[5]  Artículo 1195 Código Civil.

[6]  Conf. Artículo 1024 del proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de Junio de 2012.

[7]  Artículo 233 – 3° párrafo LSC.

 Buenos Aires, 3 de septiembre de 2014